Interview mit Rechtsanwalt Christian Solmecke, Partner der Kölner Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE zum Thema „Was darf man als Arbeitnehmer im Internet?“

1.
Es gibt heutzutage kaum noch einen Angestellten, der während seiner Freizeit nicht im Internet unterwegs ist. Betrachtet man manche Kommentare in den „sozialen Medien“ wie beispielsweise Facebook, stellt man sich die Frage, was der Arbeitgeber dazu sagen würde. Was darf ich als Angestellter im Netz – und ab wann kann es Probleme mit dem Arbeitgeber geben?

Arbeitgeber dürfen die private Social-Media-Nutzung ihrer Mitarbeiter nicht reglementieren. Die Freizeitgestaltung seiner Mitarbeiter hat den Arbeitgeber grundsätzlich nicht zu interessieren. Eine Vielzahl von Postings in Sozialen Medien sind Meinungsäußerungen, beispielsweise ein Beitrag oder das „Liken“ bei Facebook. Sie werden damit auch von dem grundrechtlichen Schutz der Meinungsfreiheit (Art. 5 GG) erfasst und die Arbeitnehmer vor negativen Konsequenzen geschützt.
Das Schutzniveau von Mitarbeitern bei privaten Meinungsäußerungen in Sozialen Medien ist demnach also sehr hoch, aber nicht grenzenlos. Der Schutz der genannten Grundrechte kann durch gesetzliche Regelungen begrenzt werden. Hier sind die Arbeitnehmer-Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis gemäß Treu und Glauben, § 241 II BGB, von Bedeutung, die dazu führen, dass Arbeitnehmer Äußerungen unterlassen müssen, die den Arbeitgeber oder seinen Geschäftsbetrieb schädigen können.
Begangene Pflichtverletzungen von Mitarbeitern können arbeitsrechtliche Konsequenzen wie eine Abmahnung oder in besonders schweren Fällen auch die Kündigung nach sich ziehen. Wichtige Aspekte zur Bewertung der Frage, ob der Mitarbeiter eine Pflichtverletzung begangen hat und falls ja, wie schwer diese wiegt, sind:

• Grad der Vertraulichkeit / mögliche Reichweite der Äußerung
• Position im Unternehmen
• Intensität der Äußerung
• Folgen der Äußerung
• Interessenabwägung

Wenn nach Abwägung der oben genannten Kriterien eine Pflichtverletzung wahrscheinlich erscheint, kann der Arbeitgeber eine Abmahnung aussprechen oder in besonders schweren Fällen eine Kündigung erreichen.

2.
Darf ein Arbeitgeber eigentlich Dienstleister, beispielsweise Detekteien, damit beauftragen, ein Profil von mir zu erstellen, wenn ich mich dort bewerbe oder bereits Angestellter bin?

Ein Detektiv sammelt personalisierte und konkretisierte Daten bzw. Erkenntnisse über den Tagesablauf oder die sonstigen Tätigkeiten seiner „Zielperson“. Mithin erhebt und verwendet er personenbezogene Daten im Sinne des Bundesdatenschutzgesetzes. Im Arbeitgeber-Arbeitnehmerverhältnis ist dies eine Erhebung personenbezogener Daten im Sinne des § 4 BDSG. Denn der Detektiv sammelt Informationen über Aktivitäten, Aufenthaltsorte und persönliche Kontakte des observierten Arbeitnehmers, und diese Informationen sind „Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person“ (§ 3 I BDSG).
Observationen durch einen Detektiv sind nahezu immer geheim und regelmäßig ohne Wissen und Einwilligung des Arbeitnehmers erfolgt. Dadurch wird in die Privatsphäre des Arbeitnehmers sowie in dessen Persönlichkeitsrechte (aus Art. 1 GG) eingegriffen und bei der photographischen Aufklärung auch ggf. das Recht am eigenen Bild verletzt. Heimliche Observationen sind daher nur zulässig, wenn sie durch sachliche Gründe gerechtfertigt sind.
Gem. § 32 BDSG ist dies in folgenden Themengruppen der Fall:

• zur Aufdeckung von Straftaten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden können,
• wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Straftat begründen,
• wenn die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist, und
• wenn das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, d.h.
• wenn insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

Im Arbeitsverhältnis ist es zudem von Interesse, ob auch schon der Verdacht einer (arbeits-)vertraglichen Pflichtverletzung eine solche Überwachung rechtfertigt. Dies wird im Kontext von zu überprüfenden Fehlzeiten oder eventuellen Konkurrenztätigkeiten wichtig. Dies ist nach Ansicht vieler Juristen durch § 32 I 1 BDSG gerechtfertigt. Diese Vorschrift lautet:

„Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist.“

Ob das Ausspionieren von Arbeitnehmern durch ein Detektivbüro auf diese Vorschrift gestützt werden kann, ist allerdings fraglich, da sie in erster Linie auf die dem Arbeitnehmer bekannte (offene) Erhebung von Daten für die Personalverwaltung gemünzt ist, d.h. für die Erstellung von Personalakten, von Lohn- und Gehaltsabrechnungen und dergleichen.
Da der unmittelbar folgende Satz des Gesetzes (= § 32 I 2 BDSG) eine Eingrenzung auf die Aufdeckung von Straftaten vornimmt, argumentieren einige Juristen, dass diese Sonderregelung „abschließend“ ist. Demnach wäre eine Überwachung des Arbeitnehmers nicht gerechtfertigt, da keine Straftat, sondern „nur“ eine andere erhebliche Pflichtverletzung einschlägig wäre.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat jedoch eine Arbeitnehmer-Observation durch einen Detektiv legitimiert, die nur auf § 32 I 1 BDSG gestützt war und keine Straftat voraussetzte. Berechtigte Gründe des Arbeitgebers – wie der Verdacht der Konkurrenztätigkeit – würden den Arbeitgeber auf Grundlage des allgemeineren § 32 I 1 BDSG dazu legitimieren, eine Überwachung durchzuführen.

3.
Unabhängig davon, ob es empfehlenswert ist oder nicht: Darf ich als Angestellter mit meiner geschäftlichen E-Mail-Adresse meine Onlinebewerbung verschicken oder bewege ich mich da auf dünnem Eis? Wie finde ich heraus, ob eine private Nutzung des E-Mail-Postfachs sowie des bereitgestellten Internetzugangs erlaubt ist – oder nicht?

Eine dienstliche E-Mail-Adresse unterliegt grundsätzlich auch der Verfügungsgewalt des Arbeitgebers. Sie müssen eine private Nutzung nicht gestatten und können den Mailverkehr – wenn eine private Nutzung ausgeschlossen ist – auch überwachen.
Wenn keine ausdrückliche Erlaubnis einer Privatnutzung des firmeneigenen Mailaccounts vorliegt, ist eine Privatnutzung grundsätzlich verboten, so dass das Versenden von privaten Mails abgemahnt werden kann.
Da aber das bloße Bewerben auf eine Stelle in einem anderen Unternehmen noch keine Konkurrenztätigkeit darstellt, wäre arbeitsrechtlich keine Kündigung, sondern maximal eine Abmahnung denkbar.

4.
Auch ohne besondere Absprachen haben Arbeitnehmer als Nebenpflicht Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu wahren – gibt es einen groben Rahmen, der diese nicht unwesentliche Nebenpflicht näher spezifiziert?

Im Grundsatz werden nur solche Geheimnisse von der vertraglichen Nebenpflicht zur Verschwiegenheit umfasst, die nur einem begrenzten Personenkreis bekannt sowie nicht offenkundig sind. Hierin findet sich eine erste Eingrenzung wieder.
Weiterhin begrenzt das öffentliche Interesse an der Aufdeckung die Verschwiegenheitspflichten in Bezug auf Informationsweitergaben, die zur Aufklärung eines strafrechtlich relevanten Verhaltens des Arbeitgebers getätigt werden sollen.
Zudem muss ein Arbeitnehmer darauf achten, dass niemand Drittes Kenntnis in von Geheimnissen seines Arbeitsbereiches bekommt. Dies begründet auch die Pflicht, Verschwiegenheit über persönliche Dinge des Arbeitgebers oder von Kollegen zu halten.
Diese Verschwiegenheitspflichten können jedoch auch vertraglich ausgedehnt werden. Dies kann eine deutliche Verschärfung der Verschwiegenheitspflichten nach sich ziehen. Dies ist jedoch nur dann zulässig, wenn der Arbeitgeber hierfür berechtigte betriebliche Interessen besitzt, um den Arbeitnehmer nicht unangemessen zu benachteiligen.

5.
Folgende Situation tritt ein: Mein Arbeitgeber / Vorgesetzter möchte, dass ich zur internen Kommunikation WhatsApp verwende. Ich möchte dies nicht, da mir diese App aufgrund vieler Eigenschaften nicht zusagt. Zudem sehe ich die Gefahr, dass mein Vorgesetzter mich nach Feierabend, im Urlaub und am Wochenende kontaktiert – vom Datenschutz der übertragenen Informationen einmal ganz abgesehen. Darf mein Arbeitgeber oder mein Vorgesetzter mich zu der Installation und Nutzung einer Anwendung wie WhatsApp oder Facebook verpflichten?

Grundsätzlich ist dies möglich. Nutzt der Arbeitnehmer ein Diensthandy, so hat der Arbeitgeber schon wegen seiner Eigentümerrechte das Recht, eine solche Nutzung anzuordnen. Werden Arbeitnehmer dazu verpflichtet, ihre privaten Smartphones für dienstliche Zwecke einzusetzen (sog. BYOD als Betriebsmittelersatz), kann und soll die private Nutzung des privaten Smartphones nicht eingeschränkt werden. Dienstliche und private Daten des Mitarbeiters fallen allerdings auf dem Telefon zusammen. Damit ein Zugriff des Unternehmens auf die dienstlichen Messenger-Nachrichten weiterhin möglich bleibt, sollte die Möglichkeit eines Zugriffs auf private Messenger-Nachrichten ausgeschlossen werden. Dafür müssen private und dienstliche Daten und Apps auf dem privaten Smartphone strikt voneinander getrennt werden. Dies macht es bei Diensten wie WhatsApp schwierig, eine betriebliche Nutzung auf Privathandys anzuordnen.
Grundsätzlich ist zudem eine solche Anordnung zur Messenger-Nutzung eine Einführung von technischen Einrichtungen an welchen gem. § 87 I BetrVG der Betriebsrat zu beteiligen ist.
Datenschutzrechtlich müssen Mitarbeiter dazu angewiesen werden, den Zugriff der App auf Kontaktverzeichnisse etc. zu minimieren, da ansonsten eine Legitimation zur Datenweitergabe an Dritte (hier den Messenger-Dienst) fehlt.

6.
Im Rahmen der jährlichen Betriebsfeier werden oftmals auch Fotos vom Betrieb und den Arbeitnehmern gemacht. Plötzlich findet man sein Foto auf dem Facebook- oder Instagram-Auftritt des Arbeitgebers wieder – durch Zufall. Darf ein Arbeitgeber einfach so Bilder von mir im Internet veröffentlichen?

Grundsätzlich hat der Urheber des Fotos auch entsprechende Rechte an ihnen aus dem Urheberrechtsgesetz (UrhG). Allerdings könnte das Recht am eigenen Bild eine Einwilligung des Arbeitnehmers in die Veröffentlichung voraussetzen.
Will eine Firma nicht für jedes einzelne Bild eine Genehmigung einholen, kann sie die Bildverwertung auch vorab im Arbeitsvertrag regeln. Dies müsste aber auch eine sachgerechte Konkretisierung der Anwendungsbereiche einschließen. Ein Passus, dass Mitarbeiterfotos grundsätzlich genutzt werden dürfen, ist zu unspezifisch. Weiterhin ist im Wege der nachträglichen Klärung des Sachverhalts fraglich, inwiefern eine freiwillige Unterzeichnung der Einwilligung erfolgte. Im Streitfall sind solche Regelungen also nicht unbedingt wasserdicht und bergen Risiken.

Anmerkung

Die obigen Antworten wurden nach derzeitigem Rechtsstand erteilt. Die kommende DSGVO wird hier sicher für Änderungen sorgen. Diese sind jedoch derzeit, insbesondere bei Fragen rund um Fotografien, zurzeit kaum beantwortet und werden massiv diskutiert. Die Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE wird hierzu in den kommenden Wochen ein umfassendes rechtliches Skript auf ihrer Webseite zur Verfügung stellen.